Дело № 7У-1834/2022 [77-969/2022]

Акты

ТРЕТИЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-969/2022

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург                                                               7 апреля 2022 года

Третий кассационный суд общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Нагуляк М.В.,

при секретаре Вялых А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе Деметрашвили Н.М. на приговор Калининского районного суда г. Санкт-Петербурга от 1.12.2020 и апелляционное постановление Санкт-Петербургского городского суда от 26.05.2020.

Заслушав доклад судьи Нагуляк М.В., выступления Деметрашвили Н.М., подержавшего доводы кассационной жалобы, представителя потерпевшего ООО «<данные изъяты>» ФИО1, прокурора Пупыкиной Е.В., возражавших против удовлетворения кассационной жалобы, суд

установил:

    по приговору Калининского районного суда г. Санкт-Петербурга от 1.12.2020

    Деметрашвили Николай Михайлович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый;

    осужден ч. 2 ст. 146 УК РФ к штрафу в размере 7000 руб., освобожден от наказания в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, по ч. 2 ст. 273 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанности не изменять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных.

    Определена судьба вещественных доказательств.

    Апелляционным постановлением Санкт-Петербургского городского суда от 26.05.2021 приговор изменен: из приговора исключена ссылка на протокол явки с повинной Деметрашвили Н.М. как на доказательство, в остальном приговор оставлен без изменения.

     По приговору Деметрашвили Н.М. признан виновным в совершении в <адрес> до 17-30 1.02.2017 незаконного хранения контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере, 1.02.2017 распространения компьютерной программы, заведомо предназначенной для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, из корыстной заинтересованности, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

    В кассационной жалобе Деметрашвили Н.М. просит приговор отменить, его оправдать в связи с отсутствием в его действиях состава преступлений.

Отмечает, что основанием для проведения ОРМ явилось объявление на сайте «Авито» в сети «Интернет» о том, что он оказывает услуги по настройке ПК, установке Windows, чистке ПК, мелкому ремонты, настройке оборудования и установке программ. Считает, что из объявления видно, что он не предлагал незаконные услуги, в объявлении отсутствует информация о заниженной стоимости установки и настройки программного обеспечения, содержание размещенного объявления не свидетельствует о намерении устанавливать контрафактное программное обеспечение и нарушать закон, отсутствуют такие сведения и в документах ОРД. Отмечает, что в рапорте о необходимости проведения ОРМ «Проверочная закупка» отсутствует регистрационный номер записи в КУСП и дата регистрации, указано лишь на наличие оперативной информации о незаконном использовании лицом объектов авторского права, однако не приведено сведений о времени поступления информации и ее содержании; в постановлении о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 1.02.2017 указано о поступлении оперативной информации о незаконном использовании объектов авторского права лицом по имени «Александр», но документально зафиксированных сведений не имеется.

Указывает, что ФИО2 не помнит и не знает какого конкретно числа он общался с ним, не помнит детали переговоров, содержание объявления, на основании которого были совершенны звонки, однако отчетливо помнит, что он (осужденный) сам предложил установку «Компас ЗД», что какого-либо «давления, уговоров» с его (ФИО2) стороны не было, утверждает, что поступила оперативная информация об осуществлении распространении контрафактного программного обеспечения, при этом говорит, что сам он с оперативной информацией не знаком, а «поверил на слово» своему коллеге ФИО3 (инициатору ОРМ).

Обращает внимание на противоречия в показаниях ФИО3, утверждавшего сначала, что он звонил ему (Деметрашвини Н.М.), спрашивал о наличии программы, потом привлек ФИО2 в качестве закупщика, а потом стал говорить, что не звонил ему, а сразу привлек ФИО2 в качестве закупщика. Считает, что ФИО3 не говорил о своем звонке ему, так как во время телефонного разговора побуждал его к скачиванию программы «Компас ЗД», а он (осужденный) сказал, что не слышал о такой программе.

Полагает, что информации о какой-либо его противоправной деятельности по сбыту нелицензионного программного обеспечение в деле не имеется, началом проведения ОРМ является совершение ФИО3 ему телефонного звонка 1.02.2017 в 15-11, проведение ОРМ закончено в 17-37 1.02.2017, ОРМ проводилось в течение трех часов в один день. Указывает, что ему поступили звонки от ФИО3 и ФИО2, собеседников он воспринимал как одного человека, оба просили у него программу «Программа Компас ЗД», ФИО2 попросил его скачать программу и привести ее, обещал заплатить, он сказал, что возьмет только 1000 руб. за флеш-накопитель, цели заработать у него не было.

Отмечает, что состоялось 7 задокументированных разговоров и 3 незадокументированных, именно в период этих звонков на флеш-накопители появился файл, что, по мнению осужденного, подтверждает то, что он начал поиски программы после уговоров со стороны ФИО2 Настаивает на том, что в действиях сотрудников полиции имелась провокация, именно в результате их действий он скачал программу «Компас 3Д». Указывает на недопустимость провокации.

Считает, что показания понятых ФИО7 и ФИО6 являются недопустимыми доказательствами, так как они идентичны по лексике, пунктуации.

Полагает, что в ходе прослушивания фонограммы, находящейся на карте памяти «micro SDHC 8 Gb Xifro», судом неверно сделаны выводы об объяснении им методов установки программы, так как он не объяснял, как обойти защиту программы, а озвучил способ монтирования образа диска (что не является незаконным), который скачал по просьбе закупщика. Программу «Компас ЗД» он скачал единым архивом и о наличии программ обхода защиты не знал и не устанавливал таковые, так же не устанавливал саму программу «Компас ЗД». Считает, что запись свидетельствует о том, что он постоянно путался в определениях статуса программы, не владел технической и компьютерной терминологией, являлся и является лицом некомпетентным в области установки и настройки программ, пребывание в автомобиле и рассказ об установке программы для него являлось не стандартной, стрессовой ситуацией.

Указывает, что его действия по распространению вредоносной программы для обхода защиты правообладателя (ч.1 ст.273 УК РФ) явились способом доступа покупателя к программе «Компас ЗД», что не несет корыстной заинтересованности. Настаивает на том, что не знал о существовании в архивном файле вредоносной программы для обхода защиты правообладателя, делает вывод, что ему необоснованно предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 273 УК РФ.

Полагает, что заключение эксперта, сделанное по результатам исследования флеш-носителя, является недопустимым доказательством, так как на экспертное исследование был представлен флеш-накопитель в корпусе черного цвета D33B29 8GB, фактически эксперт исследовал накопитель Smartbuy 8GB, то есть другой объект.

Считает, что суд не дал справедливую оценку его показаниям, сторона обвинения не опровергла отсутствие умысла в совершении инкриминируемых преступлений, результаты ОРМ получены с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку в действиях сотрудников полиции имелась провокация, его побудили к скачиванию вышеуказанной программы, не имелось необходимой информации для проведения ОРМ.

Полагает, что судом апелляционной инстанции полностью переоценена суть его взаимодействия с сотрудниками полиции, так как он перезванивал с целью уточнения, что они хотят, но не с целью получения какого-либо заработка. Указывает, что не согласен с решением суда апелляционной инстанции.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Калининского района Васюнов К.Е. полагает, что виновность Деметрашвили Н.М. в совершении преступлений установлена на основании достаточной совокупности исследованных доказательств, его действия квалифицированы правильно.

Проверив состоявшиеся судебные решения, материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы, заслушав выступления лиц, участвующих в деле, суд находит кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены не были.

В обвинительном приговоре в соответствии с требованиями ст. 303- 304, 307 - 309 УПК РФ указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации преступлений и назначенного наказания, каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Содержание кассационной жалобы осужденного с приведением доводов о несогласии с приговором по существу сводится к изложению собственной оценки доказательств по делу, представляющейся ему правильной и являющейся, по сути, его процессуальной позицией. Однако суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не оценивает какие-либо доказательства, в связи с этим должен исходить из признания установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими инстанциями норм материального и процессуального права.

Выводы о виновности осужденного в совершении преступлений, за которые он осужден, вопреки утверждению в жалобе об обратном, подтверждаются совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам совершения преступлений, установленным судом на основании анализа показаний представителя потерпевшего «<данные изъяты>» ФИО1 – правообладателя программы «Компас 3Д», о том, что стоимость программы составляет 220000 руб., покупателями ее являются только юридические лица, она предоставляется только с ключом защиты; показаний свидетеля ФИО3 о том, что в феврале 2017 была получена информация о том, что неустановленное лицо осуществляет деятельность по реализации и установке программных продуктов по цене ниже стоимости лицензионных программ, было проведено ОРМ «проверочная закупка», в качестве закупщика участвовал в ОРМ ФИО2, в результате ОРМ был задержан Деметрашвили Н.М., у которого были изъяты 1000 руб., ранее выданные ФИО2 для проведения ОРМ, а ФИО4 выдал флеш-накопитель, приобретенный у Деметрашвили Н.М. за 1000 руб.; показаний свидетеля ФИО2 о том, что он участвовал в проведении ОРМ, позвонил по номеру телефона, указанному в объявлении, спросил о наличии программного обеспечения, Деметрашвили Н.М. предложил ему программу «Компас 3Д», ему выдали 1000 руб., потом он встретился с Деметрашвили Н.Мсостоялась закупка, в ходе которой он приобрел у Диметрашвили Н.М. флеш-накопитель с программой, который он затем выдал; показаний свидетеля ФИО5 о том, что проводились ОРМ в отношении лица, занимающегося хранением и сбытом контрафактных экземпляров программы «Компас 3Д», в результате которых был задержан Деметрашвили Н.М.; показаниями свидетелей ФИО6 и ФИО7 участвовавших в качестве понятых в проведении ОРМ «проверочная закупка», рассказавших об обстоятельствах ее проведения; документов, составленных в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка»; заключения эксперта № 1/150217 от 15.02.2017, согласно которому на представленном флэш - накопителе «ДЗЗБ29 8ГБ» (D33B29 8GB) обнаружен файл-образ диска «KOMPAS-3D_V16.1x86» с дистрибутивом пакетом установки) программы «KOMPAS-3D_V16»; библиотеки и приложения программы «Компас 3D»: «машиностроительная конфигурация 16», «Приборостроительная конфигурация VI6», «KOMFIAC-3D: Строительная конфигурация VI6», «КОМПАС-электрик VI6»; обнаруженная компьютерная программа «Компас 3D VI6» содержит признаки контрафактности; на представленном флэш- накопителе обнаружены модифицированные файлы (программы) «Ксис2.длл», «Материалс.экзе», плмиск.длл» (Ksys2.dll, Materials.ex», plmisc.dll), которые позволяют нейтрализовать средства защиты компьютерных программ «Компас 3D»; заключения эксперта № 1/290617 от 29. 06.2017 г., согласно которому на представленном флеш-накопителе «ДЗЗБ29 8ГБ» (D33B29 8GB) обнаружен файл-образ диска «KOMPAS-3D_V16.1x86» с дистрибутивом пакетом установки) программы «KOMPAS-3D V16» фирмы ООО «<данные изъяты>»; обнаруженная компьютерная программа «Компас _3D VI6» содержит признаки контрафактности; в обнаруженном дистрибутиве программы «Компас 3D» фирмы ООО «<данные изъяты>» на представленном флеш-накопителе находится модифицированный файл программа) «Ксис2.длл» (Ksys2.dll), позволяющий нейтрализовать средства защиты компьютерных программ фирмы ООО «<данные изъяты>»; заявления представителя ООО «<данные изъяты>» о стоимости программного обеспечения «KOMTIAC-3D VI6» 222000 руб., с приложением, доверенностью, прейскурантом; свидетельством о государственной регистрации программы для ЭВМ, согласно которому правообладателем системы трехмерного моделирования «Компас 3D VI6» является ООО «<данные изъяты>»; протоколов осмотра вещественных доказательств; сведений с сайта «Авито» в сети «Интернет» о размещении пользователем с абонентским номером № объявления о компьютерной помощи в установке программ; свидетельства о государственной регистрации программы ЭВМ №, согласно которому правообладателем системы трехмерного моделирования «Компас 3D VI6» с дистрибутивом (пакетом установки) программы «Компас 3D VI6» является ООО «<данные изъяты>»; протокола прослушивания фонограммы записи разговора ФИО2 и Деметрашвили Н.М., в ходе которого Деметрашвили Н.М. предложил установить программу «Компас 3Д», разъяснил, с помощью какой программы ее надо установить, указал, что продукт является нелицензионным; других доказательств, подробно изложенных в приговоре.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ и им дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

На основании исследованных доказательств суд пришел к обоснованному выводу о том, что Деметрашвили Н.М. совершил незаконное хранения контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере, распространение компьютерной программы, заведомо предназначенной для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, из корыстной заинтересованности.

Судом дана надлежащая оценка показаниям свидетелей ФИО3, ФИО2, ФИО6 и ФИО7, ФИО5, ФИО1 Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей у суда не имелось. Судом не установлено оснований и мотивов для оговора свидетелями осужденного, а также какой-либо заинтересованности в незаконном привлечении Деметрашвили Н.М. к уголовной ответственности за содеянное.

Вопреки доводам жалобы в основу приговора положены показания ФИО6, ФИО7, ФИО2, данные в суде. Показания данных лиц на следствии, а также при рассмотрении дела другим составом суда не оглашались, поэтому ссылка на них в кассационной жалобе недопустима.

Суд обоснованно положил в основу приговора заключения эксперта. Согласно заключениям эксперту был представлен для исследования D33B29 8GB, который эксперт и исследовал, ссылка эксперта на накопитель Smartbuy 8GBносит единичный характер, свидетельствует о допущении технической ошибки, основания для признания заключений эксперта недопустимым доказательством не имеется.

Каких-либо нарушений законодательства при проведении ОРМ допущено не было. ОРМ было проведено на основании постановления, вынесенного в установленном законом порядке, содержащего все необходимые сведения, при наличии к тому оснований, ОРМ было проведено в соответствии с требованиями законодательства и надлежаще оформлено в соответствии с требованиями закона. Судами первой и второй инстанций были проверены доводы осужденного о наличии в действиях сотрудников полиции, провокации, подстрекательства, и обоснованно опровергнуты, с приведением в приговоре и апелляционном постановлении соответствующих доказательств. Суды пришли к обоснованному выводу о том, что умысел на совершение преступлений сформировался у Деметрашвили Н.М. независимо от действий сотрудников полиции. Суды проанализировали исследованные доказательства, в том числе объявление на «Авито», фонограмму телефонного разговора, сведения о телефонных соединениях, показания ФИО3, другие доказательства. Оснований не согласиться с обоснованными и мотивированными выводами судов впервой и второй инстанций не имеется.

Судами были проверены доводы осужденного о том, что программу «Компас 3Д» он скачал единым архивом, он не знал о существовании в архивном файле вредоносной программы для обхода защиты правообладателя, не имел намерений на ее реализацию, и обосновано признаны несостоятельными. Так, из заключения эксперта следует, что имеющаяся на флеш-накопителе программа «Компас 3Д» содержит признак контрафактности, также на флеш-накопители обнаружены модифицированные файлы (программы), которые позволяют нейтрализовать средства защиты компьютерных программ «Компас 3Д»; из протокола осмотра и прослушивания фонограмм, протокола осмотра предметов и документов следует, что Деметрашвили в ходе разговора в автомобиле с ФИО2 предлагал ему установить программу «Компас 3Д», сообщал, что программа не является лицензионной, уже взломана. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что Деметрашвили был осведомлен о наличии в компьютерной программе модифицированных файлов, предназначенных для нейтрализации средств защиты лицензионной программы. Судами дана правильная оценка данным доказательствам, оснований для их иной оценки не имеется.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ судом установлены, с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Действия Деметрашвили Н.М. квалифицированы в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что Деметрашвили Н.М. осуществил распространение компьютерной программы, заведомо предназначенной для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, из корыстной заинтересованности, поскольку он передал за денежные средства участвующему в ОРМ в качестве покупателя лицу ранее приисканную им и записанную на флеш-накопитель компьютерную программу «Компас 3Д В16», содержащую модифицированные файлы (программы), с ключом активации для обхода программной защиты ключа по технологии «ХАСП» (НАSР), использование которых приводит к блокированию исходных функций проверки корректности лицензии и ключа активации продукта «Компас 3Д», то есть к неправомерной, нарушающей условия соглашения о предоставлении лицензии активации коммерческой версии указанного программного продукта, тем самым распространил из корыстной заинтересованности компьютерную программу, заведомо предназначенную для нейтрализации средств защиты компьютерной информации.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Каких-либо данных о том, что суд не создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, не имеется. Все ходатайства стороны защиты были рассмотрены судом и разрешены в соответствии с требованиями УПК РФ.

Наказание Деметрашвили Н.М. было назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ. При назначении наказания осужденному учтены обстоятельства совершения преступлений, данные о его личности, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, обстоятельства, смягчающие наказание: явку с повинной, отсутствие судимости, оказание помощи близкому родственнику, страдающему тяжкими хроническими заболеваниями, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, без применения положений ст. 64 УК РФ, отсутствия оснований применения положений ч. 6 ст. 15, в приговоре приведены.

Назначенное осужденному в соответствии с требованиями закона наказание является справедливым, оснований для его смягчения не имеется.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционных жалобах осужденного и его защитника доводам, в том числе аналогичным тем, что содержатся в настоящей кассационной жалобе, и признал их несостоятельными, изложив в постановлении мотивы принятого решения согласно требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы по изложенным в ней доводам не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, суд

определил:

кассационную жалобу Деметрашвили Николая Михайловича на приговор Калининского районного суда г. Санкт-Петербурга от 1.12.2020 и апелляционное постановление Санкт-Петербургского городского суда от 26.05.2020 оставить без удовлетворения.

Председательствующий                                                                     М.В. Нагуляк